Las reformas introducidas por el C??digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el C??digo General del Proceso (Ley 1564 de 2012), han procurado hacer efectivos los principios que permean el proceso judicial, normas que pretenden que el juicio sea m??s ??gil y econ??mico.

Es el caso de la Ley 1564 de 2012 (C??digo General del Proceso), norma que tiene como finalidad que el procedimiento civil y otros procedimientos sobre asuntos de car??cter comercial o de familia, puedan tener en general las mismas reglas, entre otras las que versan sobre las pruebas, lo que conlleva a la simplificaci??n en el trabajo de los jueces y de los litigantes, siempre sin sacrificar el principio de inmediaci??n.

El nuevo Estatuto Procesal regl?? los medios de prueba que pueden utilizar las partes para demostrar los hechos que son objeto de la controversia o aquellos que puede decretar de oficio el juez, toda vez que las decisiones jurisdiccionales deber??n sustentarse y motivarse con base en las pruebas que se hubiesen allegado regular y oportunamente al proceso.

En la pr??ctica los despachos judiciales prefieren las pruebas aportadas a aquellas que impliquen el actuar del juzgador, ya sea a trav??s de autos que requieran la prueba a terceros o de actuaciones bajo la inmediaci??n del juez para obtenerlas.

Normas de diversa ??ndole procesal requieren a la parte para que aporte todo aquello que est?? en su poder, a su alcance o pueda conseguir desde lo posible, como lo supondr??a el uso del derecho de petici??n o la realizaci??n de un dictamen pericial previo, elaborado por un experto en la materia, con idoneidad y reconocimiento suficientes, que evite el procedimiento durante el proceso para obtener la prueba.

Son variados los medios de prueba que pueden utilizar las partes para probar los hechos y sustentar sus pretensiones, aunque con los sistemas procedimentales actuales en el campo de lo contencioso administrativo y de la justicia ordinaria, toma importancia y relevancia considerable el medio probatorio denominado ???dictamen pericial??? o ???dictamen de expertos???.

Por disposici??n de los Estatutos Procesales, la parte que pretenda que se le reconozca una ???indemnizaci??n, compensaci??n o el pago de frutos o mejoras, deber?? estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petici??n correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos???, como lo prev?? el art??culo 206 del CGP, exigencia que en ocasiones se torna imposible sin un dictamen pe- ricial que determine t??cnicamente y con exactitud, las partidas que se pretenden reclamar.

La doctrina ha atribuido a la anterior norma, ser un resquicio normativo que indica la necesidad de lo que se ha denominado ???dictamen pericial previo o anticipado???.

La existencia de este tipo de pruebas anticipadas no era ajena al ordenamiento jur??dico colombiano, pues la Ley 1437 de 2011 (C??digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), hab??a previsto que las partes podr??n aportar el dictamen pericial con la demanda y con la contestaci??n de la demanda, seg??n fuere el caso.[1]

Lo relevante jur??dicamente, es que el dictamen pericial previo s??lo estaba reglado taxativamente en el procedimiento administrativo, no era generalizado que los juristas en materia civil y arbitral lo usaren; lo que cambi?? con la entrada en vigencia del C??digo General del Proceso, es que ??ste estimula y da facultades para que las partes aporten el dictamen pericial con la demanda y/o con la contestaci??n o reforma de estas.

Los abogados litigantes prefieren tener un dictamen que les d?? certeza sobre los montos de las pretensiones econ??micas e indemnizatorias, a fin de realizar un juramento estimatorio t??cnico y serio con menores dudas.

Desde el principio ingresa al proceso un medio de prueba que ser?? debatido y sometido a contradicci??n, pero con la tranquilidad de haber sido preparado por un experto en la materia, con: i) el re- conocimiento cient??fico, acad??mico y social necesario, ii) el tiempo suficiente para presentar un informe objetivo, imparcial, soportado y minucioso, y iii) que brinde certeza y tranquilidad al juez en sus decisiones.

La demanda acompa??ada de un dictamen pericial con las anteriores caracter??sticas es una pieza procesal que incorpora en su ser un ???plus???, una ventaja pr??ctica, que definitivamente hace m??s dif??cil la tarea del oponente y sit??a a las partes en un escenario de mayor certeza, que incluso los invita a la conciliaci??n.

En el ??mbito civil y comercial los juristas utilizan el ???dictamen pericial previo??? como herramienta para disuadir a la contraparte, para alcanzar un acuerdo, de manera que no sea necesario acudir a la jurisdicci??n, a sabiendas que ya se tiene certeza sobre los asuntos econ??micos, financieros o contables a trav??s de la pericia; alcanzando as?? uno de los objetivos de la justicia moderna la ???autocomposici??n???.

As?? las cosas, el dictamen pericial puede ser aportado por las partes al momento de la presentaci??n de la demanda o con la contestaci??n de la misma, incluso con la reforma a la demanda, caso en el cual se estar?? en presencia del denominado ???dictamen de parte??? o ???dictamen previo???; o podr?? ser ingresado al proceso mediante el decreto de pruebas por el juez, ya sea a solicitud de la parte o de oficio por el tercero supraordenado, para su auxilio, caso en el cual estar??amos frente?? a un ???dictamen pericial durante el proceso judicial???.

Son varias las diferencias que se pueden encontrar entre estas dos clasificaciones del dictamen pericial, entre ellas:

  1. En el dictamen de parte o previo, el objeto de la prueba pe- ricial es el cuestionario que solicita responder el demandan- te o el demandado; cuestionario que no es controlado por el director del proceso, y que pretende que el perito resuelva los interrogantes bajo las exigencias del C??digo General del Proceso (art??culos 226 y 227 del CGP), por lo tanto el objeto y la amplitud del dictamen es ilimitada, siempre que se refiera a la materia de controversia, y la parte interesada podr?? pedirle al perito todos los experimentos, ex??menes, valoraciones u opiniones que considere pertinentes para probar o valorar los hechos y las pretensiones que ser??n (dictamen presentado con la demanda) o son (dictamen presentado con la contestaci??n a la demanda) objeto del litigio.

Por su parte, en el dictamen judicial el objeto de la prueba es controlado y limitado por el juez como director del proceso, en el decreto de pruebas; pues ser?? este quien determine con precisi??n la materia de la pericia, seg??n las necesidades de auxilio del juez. Este mecanismo era el t??pico en su uso a la luz del C??digo de Procedimiento Civil, en la actualidad, bajo las nuevas normas procesales administrativas y civiles, hace carrera la preponderancia del dictamen pericial previo o de parte (art??culo 236 y siguientes del C??digo de Procedimiento Civil).

  1. Otra de las diferencias a resaltar del dictamen de parte o previo y el dictamen judicial, es que el primero permite que las partes puedan probar las afirmaciones que hacen de los hechos que exponen; en el segundo, es decir, en el dictamen judicial, es el juez quien en ocasiones fija el objeto del dictamen, qued??ndose por fuera de la pericia: experimentos, ex??menes o valoraciones, ya sea porque la parte olvid?? pedirlas para su decreto, o el juez las cercen?? por entender que no eran necesarias para el proceso.

En la pr??ctica, el dictamen pericial previo realizado por expertos con idoneidad comprobada, develan a la parte aspectos, fen??menos o circunstancias que no conoc??a o no hab??a apreciado, producto de sus limitaciones t??cnicas, cien- t??ficas o art??sticas, hallazgos que ayudan a los apoderados a precisar los hechos y pretensiones, haciendo m??s s??lidos sus reclamos y fijando de manera objetiva el valor de las reclamaciones, para un juramento estimatorio basado en fundamentos t??cnicos.

  1. El dictamen de parte, permite a los sujetos procesales escoger el perito que realizar?? las valoraciones, ex??menes y experimentos; as?? mismo, el experto que emitir?? las opiniones, ampliando el espectro de auxiliares de la justicia a personas con mayor idoneidad y experiencia en ciertos campos.

La parte podr?? tener mayor tranquilidad respecto de la obtenci??n de una prueba de manera t??cnica y objetiva, si por anticipado conoce el curriculum del perito; el sujeto procesal dada su escogencia tendr?? confianza en la capacidad del experto para la exposici??n del dictamen y su controversia en el juicio.

El juez tendr?? una mayor carga en el dictamen de parte, porque deber?? valorar las calidades del perito, su reconocimiento, la objetividad e independencia del mismo en la pericia, as?? como el sustento t??cnico, metodol??gico y probatorio del dictamen; a fin de distinguir entre un dictamen ama??ado y parcializado, y un dictamen objetivo, independiente y confiable.

En el dictamen judicial, el juez es quien determina, de la lista de auxiliares de la justicia el perito, o a falta de existir un experto en la lista, escoger?? quien rendir?? el informe pericial. En la pr??ctica han existido cr??ticas en los diferentes procesos judiciales respecto de los informes periciales, por la falta de idoneidad, conocimiento y experiencia de los auxiliares de la justicia inscritos en las listas, que en ocasiones no son???? los mayores expertos o las personas con reconocimiento en ciertas ??reas del saber, lo que sin duda mejora en el dictamen pericial previo o de parte.

El dictamen judicial proviene de dos fuentes: i) de la solicitud realizada por las partes en la demanda o en la contestaci??n, y ii) del dictamen pericial decretado de oficio.

El dictamen pericial decretado de oficio, es necesario cuando el juez considera que hay asuntos en los cuales requiere mayor ilustraci??n en b??squeda de la justicia material.

No es necesario un dictamen pericial decretado de oficio por existir dos conceptos u opiniones t??cnicas o cient??ficas distintas de los peritos que afirman las pretensiones o las excepciones de las partes; es decir, no se requiere nombrar un tercer perito para que determine cu??l dictamen prima.

Es competencia del juez examinar la metodolog??a, las pruebas, la coherencia, la fundamentaci??n y el desarrollo o proceso por el cual se rigi?? el experto para llegar a las conclusiones, as?? como la sustentaci??n que de la misma realiza el especialista; por ello, de nombrar un ???tercer perito???, estar??a delegando la funci??n de valoraci??n del medio probatorio a un auxiliar de la justicia.

Sobre el punto anterior, la doctrina ha dicho:

???En el sistema de perito de parte muchas personas se preguntan qu?? debe hacer el juez cuando en la audiencia escucha dos posiciones t??cnicas totalmente distintas sobre un mismo punto y carece de conocimientos o de la experticia necesaria para decidir cu??l es la adecuada o cu??l debe escoger para adoptar la decisi??n (el perito m??dico que afirma que este obr?? adecuada- mente, mientras que el del demandante afirma que fue un error suyo el que gener?? el da??o). La escogencia debe hacerla el juez y la exposici??n de posiciones contrarias, as?? como la exposici??n de argumentos dirigidos a destruir la convicci??n de cada una de ellas, le permitir??n al juez determinar cu??l es la posici??n t??cnica adecuada o cu??l debe escoger para adoptar su decisi??n: su trabajo consistir?? en examinar la coherencia, la fundamentaci??n, la resistencia a la cr??tica y la exhaustividad de cada uno de los dict??menes. Esa situaci??n no es la que genera la necesidad de decretar un dictamen de oficio que le diga al juez cu??l de los dos peritos de las partes tiene la raz??n. El motivo por el cual el juez, aun cuando las partes no lo hayan solicitado, puede solicitar???? la comparecencia de los peritos a la audiencia es que permite sacar sus propias conclusiones ante dos posiciones t??cnicas opuestas.???[2]

En el dictamen de oficio, seg??n la ley, ha de fijarse el objeto de la experticia, que no es m??s que el cuestionario que se le hace al perito; han de se??alarse los honorarios y los gastos provisionales para ser consignados al perito dentro del t??rmino oportuno; aunque si lo considera el juez necesario, puede ordenar la rendici??n del dictamen, aun si las partes no hubiesen consignado el monto adeudado.[3]

 

[1] C??digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, art??culo 212, incisos 1, 2 y 3.

[2] BERM??DEZ MU??OZ, Mart??n.?? Op. Cit. P??gs. 217 y 218.

[3] C??digo General del Proceso, art??culo 230: ???Dictamen decretado de oficio. Cuando el juez lo decrete de oficio, determinar?? el cuestionario que el pe- rito debe absolver, fijar?? t??rmino para que rinda el dictamen y le se??alar?? provisionalmente los honorarios y gastos que deber??n ser consignados a ??rdenes del juzgado dentro de los tres (3) d??as siguientes. Si no se hiciere la consignaci??n, el juez podr?? ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable.

Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondr?? multa de?? cinco (5) a diez (10) salarios m??nimos legales mensuales y se le informar?? a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia est?? sometido.

Con el dictamen pericial el perito deber?? acompa??ar los soportes de los gastos en que incurri?? para la elaboraci??n del dictamen. Las sumas no acreditadas deber?? reembolsarlas a ??rdenes del juzgado.???


Autor: Cesar Mauricio Ochoa P??rez

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